教唆未遂是指已经着手实行教唆他人犯罪的行为,由于教唆犯意志以外的原因,而未得逞。教唆未遂一直存在诸多争论,主要存在以下几个方面:
关于教唆未遂的着手就有三个学说,分别是共犯从属性说、共犯独立性说,二重性说。共犯从属性说认为,教唆犯从属于实行犯,只有实行犯的着手才能视为教唆犯的着手。共犯独立性说认为,共犯是独立表现其主观恶性的,教唆犯对实行犯没有任何从属性可言,只要教唆犯着手教唆,就可视为教唆犯的着手。共犯独立性说显然有不合理之处,如果都没有引起被教唆的人的犯意,对法益不存在侵害的危险,而对教唆未遂进行处罚是不合理的。举个例子,如果我去教唆隔壁邻居抢银行,他听了以为我是在开玩笑,一笑了之,这种行为需要受到刑法处罚有悖于刑法的谦抑性。而两重性说并不是一个折中的解释方法,我国目前采取的是共犯从属性说。
关于教唆犯未得逞,区分教唆未遂与既遂,也存在三种观点,它们是依次递进的。第一种观点认为,教唆犯是行为犯,只要教唆行为一经实行完毕,就构成教唆既遂,反之是教唆未遂。第二种观点认为,应以被教唆的人是否接受教唆形成犯罪决意作为区分教唆犯的既遂与未遂的标准,只要被教唆人接受教唆形成犯罪决意,并实施了犯罪行为,那么无论被教唆人实施的是犯罪预备行为,还是犯罪实行行为,是犯罪既遂,还是犯罪未遂,教唆犯均构成既遂,反之是教唆未遂。第三种观点认为,应以被教唆犯实行被教唆的犯罪是否既遂作为区分教唆犯既遂与未遂的标准,被教唆犯实行被教唆的犯罪构成既遂的,教唆犯也是既遂,反之就是教唆未遂,我国目前采取第三种观点。
因此在刑法29条第二款规定教唆未遂需要承担的刑事责任:如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。
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