有限责任公司设立失败时出资返还义务的合同责任的适用

鉴于发起人责任不适用于出资人的内部纠纷（详见上篇发起人责任的适用），实践中多数法院会从合同关系的角度来认定当事人之间的权利义务。

而从合同关系来判断出资人之间是否负有返还投资的义务，主要有以下三种认证规则：

一、违约责任

一般情况下，当事人在签订设立公司的合作协议时会对办理工商注册登记等事宜做出约定，明确办理工商登记的履行期限、设立类型、负责人员和责任承担等，如果相关出资人未能依约履行事项，进而导致当事人共同设立公司和取得股东身份的合同目的无法实现，则负有违约责任的出资人就应当向其他出资人返还已收取的投资款。

二、过错责任

如果当事人所签协议并未对公司设立事项进行明确约定，那么就通过适用过错责任来判定案件诉讼请求是否成立，即如果相关出资人对公司设立失败具有过错，其就应当向无过错出资人承担返还投资款的责任；反之，如果协议各方对公司设立均不存在过错，那么部分出资人要求返还投资款的主张或将难以得到支持。

三、实际经营认定规则

在少数案件中，虽然当事人拟设立的公司未能办理工商登记，但是相应的经营实体却已实际开展活动并进行盈亏分配。在此过程中，如果各方人员并未就经营实体的开业和运营提出过异议，则表明全体出资人签订合作协议的根本目的在于共同开展经营活动，设立公司只是实现该目的的手段而已，公司未能设立也不会对经营实体的存续造成实质性影响，那么此时部分投资人就不能以合同目的不能实现为由要求退还出资款。