挂靠在司法实践中的认定

工程挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费，被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的违法行为。

从行政法角度看，挂靠是一种违反行政管理规定、扰乱建筑市场管理秩序、应受行政处罚的行为，但是法律并未彻底否定挂靠施工人主张工程款等的民事权利。挂靠施工人在收不到工程款时，往往会选择通过民事诉讼途径寻求法律救济。

由于工程挂靠行为的违法性、隐蔽性，挂靠人与被挂靠人之间往往缺少相应的书面证据，当事人主张权利存在一定的举证障碍。相对于普通的建设工程合同纠纷案件，存在挂靠情形的工程诉讼案件中通常涉及两个以上法律关系，分别是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，以及发包人与挂靠人之间的施工合同关系等，法律关系较为复杂。再加上对于挂靠问题既有法律法规规定并不明确，裁判规则尚不统一，因此，有挂靠情形的建设工程诉讼案件存在事实认定困难，法律适用模糊的窘境。

审判实践中，需要法官仅对双方当事人之间是否存在挂靠行为进行定性的情形较为罕见。常见的是对下列两个模糊概念的判断：一是名义承包人与实际施工人之间是挂靠合同关系还是内部承包关系；二是实际施工人与合同相对人之间是挂靠合同关系还是转包合同关系。

实践中判断是否挂靠行为，可以从三个方面考察：

（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；

（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；

（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的管理费，这是挂靠的最重要的特征。同时，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。

建设工程关乎民生，其质量好坏，直接关系到人民群众的生命财产安全。工程挂靠施工不仅严重扰乱建筑市场秩序，而且对工程质量带来重大安全隐患。建设工程案件的审判应当始终坚持将建设工程质量的认定放在首位。通过审判活动引导和规范建设工程市场秩序，制裁非法挂靠行为，引导合法正确的价值取向。

同时，建筑业吸收了大量的农民工就业，在挂靠施工情形下，由于发包人拖欠工程款，或者被挂靠人收取工程款后未及时发放给挂靠人，造成许多农民工追讨工资无门。建设工程案件的审判在制裁挂靠行为的同时，也要切实保护实际施工人的合法权益。