建设工程施工合同主体纠纷之转包和违法分包

转包和分包界限比较模糊，法律规定转包是以全部建设工程为标的，但如果包括主体在内的大部分工程以分包形式承包，收取管理费而不进行实质管理的，应当认定为转包。而分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

【案情介绍】仕龙公司与徐某某、某住建局建设工程施工合同纠纷。

某住建局与仕龙公司签订《建设工程施工合同》，将某县城市生活垃圾处理厂一期工程即垃圾坝、库区等土石方工程发包给仕龙公司，此后，仕龙公司通过黑某某与余某某签订《工程施工合同》，将所承包的工程交由没有建筑资质的余某某个人组织施工。

【裁判规则】本案中黑某某的行为应视为是仕龙公司的行为，因此，仕龙公司与余某某之间实际存在工程违法分包的关系，仕龙公司与余某某签订的《工程施工合同》无效，但余某某请求仕龙公司支付工程款的诉讼请求应予支持。

【律师观点】近年来有大量以合作、联营、内部个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的工程转给他人施工的违法情形。该种情形下，对于转包行为的认定，关键从以下两个方面把握：第一，承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工。第二，合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工，而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质，或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，仍然以承包人名义对外的，对合作、联营方应认定存在挂靠行为，对承包人应认定为转包。