未经发包人同意，分包合同是否有效

在建筑市场，分包是普遍现象，《合同法》第二十九条、《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条对工程分包作出了相应的规定。分包单位如无相应资质，无论发包方是否同意，分包合同一律无效。但是如果分包单位有相应资质，未经发包人同意的分包是否有效？

一、建设工程分包的概念

建设工程分包是指工程的总承包的部分工程交给第三方完成的行为。按分包内容不同，建设工程分包主要分为：专业分包和劳务分包。分别是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程、劳务作业发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的施工活动。

二、分包合同的效力

对于分包合同的效力，有两种观点，第一种观点认为，根据《建筑法》第二十九条第一款的规定，未经发包方同意的，分包合同一律无效。另一种观点认为，《建筑法》第二十九条第一款虽未明确规定未经发包人同意的分包，分包合同无效。但是结合《建筑工程质量管理条例》第七十八条第二款和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第二项的规定，有效的分包一般以发包方同意为前提，但劳务分包除外。

这两种观点之中，第二种观点更切合实务认定。理由是：

1. 建设工程尤其是大型工程的质量涉及不特定多数人的生命、财产安全和社会公众利益，其施工过程必须严格按照法律、法规或规范性文件的要求执行。专业工程的质量对建设工程质量更为重要，故合法的专业分包需要经发包人同意。

2. 相对于专业分包，劳务分包对专业技术的要求相对较低。对建设工程质量所起的作用上也较弱，且作业人员大都为农民工。如果以建设单位同意为劳务分包合法的前提，那么就会导致大量的农民工就业产生困难，并且造成劳动力成本的提高。

3. 建设部《房屋建筑和市政基础设施施工工程施工分包管理办法》第十四条第二项，仅将未经发包人同意的专业工程分包视为违法分包，而未将劳务分包列为违法分包，虽该《办法》是属于规范性文件，但其制定的标准的法律依据是《建筑法》、《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规，所以可以用作为认定分包效力的依据。