关于商品房房屋纠纷的六个问题。

一、认购书是否属于合同  

【法条】《合同法》第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。  

合同有效成立的要件：（1）适格的合同主体（2）真实的意思表示（3）内容合法（4）形式合法。认购书是对认购房屋的大致情况、价金、交付、正式签买卖合同的时间等协商一致的结果。一般认为包括意向书、允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议、谅解备忘录、谈判纪要等为订立本约而作的预约。  

作为预约合同的认购书符合合同成立、生效的要件，属于独立有效的合同。  

二、认购书是否可以成为本约  

【法条】根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同  

【条件一：合同内容具体】认购书被认定为本约除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。本约与预约的本质区别在于预约存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定。  

【条件二：收受购房款】“购房款”即应包括全款，也应包括部分购房款。  

一般情况下，认购书具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容即可认定为本约，不必附加合同履行条款。如果出卖人和买受人的真实意思表示为日后再签订正式买卖合同，虽然认购书具备本约内容，应根据出卖人是否收受全部或部分房款确认是否将认购书转化为正式的商品房买卖合同。  

认定本约因此可以从三个方面考虑：一是意思表示，二是合同内容完备性，三是实际履约情况。 

三、认购书签订时间对合同效力的影响  

【预约性质】认购书应当在开发商取得建设项目施工许可证后签订才有效。取得施工许可证后，开发商在程序上应当落实了建设资金、建设单位、施工计划，项目已经进入实质性的建设阶段，减少了不确定因素。而尚未立项就允许开发商向社会公众销售凡物，认购书就是针对不特定项目签订的，所有条款都是不具体的，这与非法融资无异，应当无效。  

【本约性质】认定为本约的认购书应当按商品房买卖合同的标准予以认定。应根据《商品房买卖合同》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。  

四、当事人不履行认购书中签订本约的义务，能否要求违约方承担强制履行责任  

根据认购书的约定内容进行分类处理，法官自由裁量权较大。一般不能被判继续履行。  

第一，“将进行谈判的预约”，双方仅负有磋商的义务，并无缔约的义务。  

第二，“带未决条款的预约”，可以考虑继续履行。根据《解释》第5条，若约定主要条款，已决事项完备性和重要性均高于未决条款。认购书基本可履行，未决条款由法院按交易习惯合理补充，合同继续履行。但根据《解释》第4条，则肯定了“带未决条款的预约”不可继续履行。因此法官会结合认购书内容的完备性及可履行性进行裁量。  

五、认购书签订后最终无法签订正式合同的定金处理  

主要根据《解释》第4条、《担保法解释》第115条处理。  

出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；即当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。  

因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。  

以福建高院民一庭《商品房买卖解答》为例，如果认购书未就商品房买卖的具体内容进行约定，在签订正式商品房买卖合同时，经磋商无法达成一致意见的认定为双方当事人均无过错。但一方当事人恶意磋商，如买受人故意提出不合理的期限内交房等苛刻条件的不属于不可归责于双方当事人的事由。  

六、因出卖人原因购房不成，买受人能否主张定金外赔偿  

【预约性质】最高院王林清等法官的倾向意见为如果预约合同约定有定金条款的，应当适用定金罚则，如果预约合同中未约定定金条款的，或有证据证明定金处罚数额明显低于买受人所受实际损失的，出卖人应当赔偿买受人所受到的损失。  

主要理由：一是违约责任比缔约过失责任更利于遏制开发商变相融资、任意违反购房约定的不法行为，维护房地产市场秩序，二酌定损失较确定损失弥补了购人的机会利益，三是预约最终目的与本约一致，均是为达成房屋买卖目的。  

【本约性质】若认购书确定为商品房买卖合同，因开发商原因导致买房人无法实现购房目的，则可根据具体情况，直接依《解释》第8、9条要求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。  

上述问题件存在很强关联性，尤其是认购书合同性质的判断直接影响履约责任的界定，进而在不履行认购书合同纠纷案件中成为法官确定违约方赔偿责任的考量基础。