忠诚协议有效吗？一文解析婚姻法对忠诚协议的规定，以及法院的裁判思路

一、忠诚协议是什么

夫妻忠诚协议是具有合法婚姻关系的夫妻双方对夫妻之间的婚姻关系、忠诚关系、权利及义务、婚姻性行为等方面进行判定，并通过协议对此进行约束，目的是为了维系夫妻双方婚姻关系的持续稳定。忠诚协议主要分为以下两类：

1、与人身关系有关的“忠诚协议”

这类协议主要有两个内容：

一是约定婚姻是否继续保持或者结束。简单说就是约定一方出轨的，夫妻双方离婚。这种协议条款，如果一方不愿意履行的话，那么是没有强制执行效力的。毕竟，婚姻关系的解除并不是凭一纸协议就能完成的，婚姻关系的解除同缔结一样，需要经过必要的步骤和手续，要具备法律规定的形式要件。

二是约定了孩子抚养权的归属。这种条款也是没有效力的，因为抚养权作为法定权利，是不能通过私人约定剥夺或者放弃的，我国法律在抚养权归属方面是以“子女最佳利益”为基本原则，因此即使在协议中约定一方出轨，抚养权归另一方，但是在离婚时，若出轨方反悔，依然需要根据法律及司法解释的规定来判断孩子由谁抚养更为适宜。

2、与财产关系有关的“忠诚协议”

这类协议通常会涉及到两个问题：

一是损害赔偿问题，即违反忠诚协议的一方要向另一方承担相应的赔偿责任。一方依据双方签订的忠诚协议里的赔偿条款要求对方支付一定数额赔偿款，不一定会全部得到支持。首先，因《婚姻法》目前对于出轨损害赔偿的范围仅限定在两种严重的不忠行为，即夫妻一方重婚或者有一方与婚外异性同居的，而对应的赔偿是比照《侵权责任法》的规定，相关计算标准依照法律规定，并由法院经过审理最终做出裁判，而非双方当事人的提前约定。其次，即使人民法院认可忠诚协议的效力，将赔偿范围扩大到双方忠诚协议约定的出轨或其行为，但最终的赔偿金额仍然需要根据民事侵权损害赔偿数额的认定原则，结合双方约定以及当地社会经济水平。如果约定赔偿金额过高，使得赔偿方因此生活水平极大降低，而受偿方获得高额收益，也会因明显不公而不会得到法院的支持。

二是已有的共同财产的分配方式，也就是说对婚姻不忠的一方，在夫妻共同财产的分割上要受到不利影响，最常见的就是“净身出户”。这种协议的效力也是目前争议最大的，支持的一方认为，根据《婚姻法》第十九的规定，夫妻可以对共同财产的归属进行约定，故忠诚协议中对于财产的约定也当然有效。反对的一方最主要的依据便是《婚姻法解释》（三）第14条的规定，认为双方以离婚为条件签订的财产分割协议，在条件未成就（即协议离婚）前，不发生法律效力。

实际生活中，夫妻签订的忠诚协议往往存在内容不够明确的问题，对于一些关键的条款表述比较模糊，导致纠纷出现时，因为协议没有约定清楚权利和义务，法院在审查时也会视为无法认定的协议内容。

二、婚姻法关于夫妻之间忠诚义务的所有规定：

谈忠诚协议的效力，离不开法律规定，下面先从现行的婚姻法规定来对忠诚协议做一个分析：

《婚姻法》第4条 夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

【解读】此条仅宣示性地规定夫妻忠实义务的存在，但并未规定违反忠实义务的责任。尽管司法实践中，有部分法院依据此条行使自由裁量权认可忠诚协议的效力，但是大部分法院对自己的裁量权行使非常慎重，尤其是在婚姻家庭纠纷领域。

《婚姻法》第32条第3款第1项 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

　　（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

　　（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

　　（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

　　（四）因感情不和分居满二年的；

　　（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

《婚姻法》第46条第1项、第2项 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

　　（一）重婚的；

　　（二）有配偶者与他人同居的；

　　（三）实施家庭暴力的；

　　（四）虐待、遗弃家庭成员的。

《婚姻法解释》（一）第2条 婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

【解读】婚姻法第32条、第46条明确严重违反忠实义务的责任，即配偶一方重婚的、他人同居的，另一方可请求离婚以及要求对方赔偿。但婚姻法解释（一）明确界定了“与他人同居”必须符合几个条件：与婚外异性、不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。

上述条款存在两个局限：一是，仅规定了严重违反忠实义务的情况，而对其他类型的情况未纳入规定。事实上，随着大众法律意识的增强和时代的进步，人们对婚姻质量的要求在不断提高，一次或几次卖淫、嫖娼和长期卖淫嫖娼与异性保持非常亲密暧昧的关系，也属于非常严重的伤害夫妻感情的事情，对婚姻或者家庭的破坏力不亚于第46条。二是，上述法律责任只是包括了两个方面，即离婚和损害赔偿。然而精神损害赔偿的确定向来是难事，数额往往较低，一般不超过5万元，很难或者不能满足当事人的具体需求。

《婚姻法解释》（三）第14条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

【解读】《婚姻法解释》（三）在起草时讨论过夫妻忠实义务的问题，但是针对忠诚协议问题七易其稿，因为众多学者意见不一，最高人民法院最终回避了这个问题。此条明确了附协议离婚条件的财产分割协议，在条件未成就（即协议离婚）前，不发生法律效力。司法实践中，有法院将夫妻忠诚协议作此理解，认为其应当是以离婚为条件的财产分割协议，该协议是否生效取决于离婚是否达成。但是实际上，夫妻忠诚协议与夫妻离婚财产分割协议所附条件是不同的，忠诚协议的条件是以法律上确定的违法行为或者不当行为为条件的，而离婚财产分割协议则不以此为条件，而是以离婚为条件的。

《婚姻法解释》（三）第17条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

【解读】主张离婚损害赔偿的一方必须是无瑕疵的，即不存在婚姻法第46条列举的情形。

三、司法实践中认可忠诚协议效力的理由

1、夫妻忠诚协议属于道德义务法律化，具有可诉性和民事诉讼法律依据。夫妻之间相互忠诚是最基本的义务，《婚姻法》也是基于这样一个理由将夫妻之间的忠实义务以法条的方式予以正式确立。夫妻之间承担的忠诚义务，不仅仅是伦理道德的要求，更是《婚姻法》强力保证的。夫妻之间的忠诚协议只是将这条具体化、协议化的重复了一次，使《婚姻法》第4条中规定的较为抽象的忠实责任具备了可诉性。

2、夫妻忠诚协议符合民事法律行为的构成要件。《民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”因此，忠诚协议只要具备了以上三个构成要件，民事法律行为就可以生效了。

3、《婚姻法》并不反对婚姻当事人约定如何分配财产。婚姻法允许夫妻通过契约处理共同财产，约定财产制优先于法定共同财产制。如“夫妻二人既可以以书面或者其他方式约定财产的归属问题，不论是婚前还是婚内财产，不论是约定归一方所有还是另一方或者双方共有，这都是夫妻双方的自由”；再比如，协议离婚时“婚姻登记机关应当优先适用双方签订的有关财产和子女抚养问题的离婚协议或者约定”，“离婚时夫妻共同财产由双方协商处理”。

4、夫妻忠诚协议符合《婚姻法》的立法宗旨，有利于维护婚姻家庭关系的和谐稳定。

5、婚姻关系并非完全是人身关系，我国婚姻法虽然并未明确承认婚姻是民事契约，但从相关条文可以看出婚姻关系实质是带有契约属性的。首先，夫妻协商达成的处理某些人身关系的约定在不违背强行法的情况下是有效的。如“结婚要男女双方完全自愿”“办理完结婚登记手续，男女双方各自成为对方家庭成员”“小孩可以随男方姓，可以随女方姓”等等。其次，如前所述婚姻法认可夫妻双方对于财产分配的约定，在财产方面便具有极强的契约属性。最后，《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿制度也以婚姻契约论为基础。正是因为婚姻有契约性，夫妻中的任一方对婚姻关系的违反，造成对方利益受损的都应承担违约责任，对自己的过错进行赔偿。

四、司法实践中否认忠诚协议效力的理由

1、夫妻忠诚协议违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该理由主要适用于有关人身关系的约定。

2、夫妻忠诚协议违背公序良俗，因为其在一定程度上妨碍了一方当事人的离婚自由。

3、夫妻忠诚协议大多涉及身份关系的约定，不属于《合同法》的调整范围，不应适用《合同法》的规定。

4、夫妻忠实义务属于道德义务，并非法律义务，双方当事人将道德义务协议化的做法并未产生任何民事权利义务的产生、变更或者消灭，法律不予认可。

五、律师建议

因为目前各地法院对忠诚协议的效力认定结果不一，虽然一部分原因是法官对于法律的理解不同；但还有一部分原因是个案差异较大，在法律没有明确规定的情况下，同样是签订了忠诚协议，但是因为案情的不同，最终判决结果也不同。故律师建议发现一方可能存在不忠行为时，及时签订忠诚协议还是有必要的，如果确定已经存在不忠行为，建议在协议中明确存在何种不忠行为，包括时间、地点、对象、次数等，这样即使法院不认可忠诚协议中违约条款的效力，但是通常情况下，法院也不会否认其中载明的事实部分。