未签订书面劳动合同的三个常见司法实务问题

劳动合同法针对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同制定了一系列惩罚措施，旨在通过法律制裁督促用人单位及时与建立用工关系的劳动者签订书面劳动合同，以保障劳动者的合法权益。但是，司法实践中，鉴于立法本身的局限性，难以将实践中的所有问题囊括在内，常见的问题如下：

一、主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效确定

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，实践中，大量存在劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而提起仲裁，要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因此，二倍工资差额是否属于劳动报酬的性质则决定其是否适用一年仲裁时效的规定。

参考《北京市高级人民法院关于印发<2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要>的通知》第三条：“...增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。”的规定可知，未签订书面劳动合同的二倍工资差额属于惩罚性赔偿而不属于劳动报酬性质，实践中亦普遍认为其非劳动报酬性质而予以适用一年仲裁时效的规定。

案例参考：

北京市第一中级人民法院民事判决书(2016)京01民终7038号

广东省珠海市中级人民法院民事判决书(2014)珠中法民一终字第934号

成都市中级人民法院民事判决书（2014）成民终字第4890号

二、未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算基数是否包括提成与奖金？

劳动者在向用人单位主张二倍工资差额时，往往主张以其实际收入作为计算基数，用人单位则抗辩不应包括具有风险性质的提成与奖金，对于该问题，劳动相关法规并未作出明文规定，故而在实践中存在不同的裁判观点。笔者认为，未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算基数不包括提成与奖金，理由如下：

首先，如上所述，按照目前的通行观点，均认为未签订书面劳动合同的二倍工资差额非劳动报酬性质而予以适用一年仲裁时效的规定，也即，该二倍工资差额属于惩罚性赔偿而不属于劳动报酬性质，因此，其计算基数也不应等同于劳动报酬意义下的工资总额。

其次，上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（民一庭调研指导【2010】34号）在第3项关于双倍工资的计算基数的确定中认为：“经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。”可以看出，上海市高级人民法院的观点为：二倍公司差额的计算基数不包括奖金、提成。

最后，我国虽非判例法国家，但同案同判是体现公平正义最基本的表现，对于其他法院的裁判观点，仍应具有一定的参考意义。四川省的案例库中，多数法院均认为：因加班工资、非常规性奖金、福利性收入及风险性项目收入具有不确定性，不属于劳动者正常工作时间内提供正常劳动所获劳动报酬，故在计算用人单位向劳动者支付未签书面劳动合同的二倍工资时，上述收入项目不应作为二倍工资的计算基数。四川省高级人民法院在（2015）川民申字第1920号民事裁定书中亦认为：不确定的奖金提成不应作为二倍工资差额的计算基数，对用人单位上述违法行为额外的附加责任范围不应超出用人单位应签而未签书面劳动合同应当预见的合理能力，应由相对稳定性收入项目构成。

三、已视为订立无固定期限劳动合同的情况下未签订书面劳动合同的是否仍需要支付二倍工资？

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”，第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”对于自用工之日应当签订书面劳动合同或应当签订无固定期限劳动而未签订的情况下，劳动者可以向用人单位主张二倍工资，但是，对于因用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同而被视为订立无固定期限劳动合同的情况下，如用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位是否仍负有支付二倍工资的义务，劳动合同法等相关法律对此并未明确作出说明，司法实践中亦存在不同的裁判观点。

有观点认为：根据《劳动合同法》第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定可知，虽然视为二者已经订立无固定期限劳动合同，但在此种情况下，用人单位仍然应当继续履行与劳动者签订书面无固定期限劳动合同的义务，若未能履行该义务，仍然应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。

也有观点认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起一直未与劳动者订立书面劳动合同的，支付二倍工资的最长期限为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即11个月。而在用工之日起满一年的当日则视为已订立无固定期限劳动合同。由此可见，法律法规对用人单位超过一年未签订书面劳动合同的处理后果是视为劳动者已与用人单位签订了无固定期限劳动合同，而不再是要求用人单位继续支付二倍工资。

笔者认为，鉴于二倍工资差额系对用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同作出的惩罚性赔偿规定，而劳动合同法已规定在此种情况下视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，不宜对同一违法事项做出二次惩罚；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”可见，在用人单位自用工之日起一直未与劳动者订立书面劳动合同时，二倍工资余额的给付最长期限为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即11个月，在用工之日起满一年的当日视为已订立无固定期限劳动合同时，条例只规定了用人单位应立即与劳动者补订书面劳动合同，未再设定二倍工资的惩罚，不宜轻易对法律规定作出扩大解释加大对用人单位的惩罚。