扩展劳动合同形式的正当性和合理性

在实践中，事实劳动关系主要表现为两种情况。第一种情况是用人单位与劳动者口头协议形成的，即劳动关系的双方当事人用口头协议确立劳动权利义务关系，形成了事实上的劳动关系，这就是人们常说的口头劳动合同;第二种情况是原书面劳动合同期限届满，用人单位没有与劳动者续订书面劳动合同，但劳动者仍在用人单位工作，属于用人单位的职工，用人单位给劳动者以同样的报酬，这样也形成了事实上的劳动关系。  

从《合同法》的理论上说，合同的形式有书面的、口头的及其它的形式，如我国《合同法》第十条规定："当事人订立合同有书面形式、口头形式和其它形式。"第三十六条规定："法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"从上述规定可以看出，合同的形式是多样的。劳动合同是广义合同的一种，无论从形式到内容都具有合同的共性。我国《劳动法》将劳动合同规定为只能用书面形式订立的原因在前面已经分析过，但我们不难发现，随着我国法制建设逐步取得成效，公民法制意识普遍增强，社会条件已经转变。因此，笔者建议拓展劳动合同形式的范围，将事实劳动关系的两种表现形式分别作为口头形式、行为默示形式订立的劳动合同纳入劳动合同制度。  

事实劳动关系与由依法订立的书面劳动合同形成的劳动法律关系的区别，有三方面："劳动法律关系和事实劳动关系尽管都在劳动法调整范围内，但二者具有不同的法律属性。主要表现在：(1)劳动法律关系是符合法定模式的劳动关系;事实劳动关系则完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件，如未签订劳动合同或劳动合同无效等;(2)劳动法律关系的内容即权利义务，是双方当事人所预期和设定的;事实劳动关系的双方当事人之间虽然存在一定的权利义务，但这一般不是双方当事人所预期的，更不是由双方当事人所设定的。(3)劳动法律关系由法律保障其存续;事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制其终止，但事实劳动关系中的利益仍然受劳动法保护。"  

在上述的区别中，就第一点而言，"法定模式"是立法者的选择，我国《劳动法》规定了书面合同作为劳动合同的惟一形式，导致大量事实劳动关系的存在并与劳动法律关系相区别，也才会使一部分劳动关系处于不稳定的状态。就第二点和第三点而言，认为劳动法律关系的内容"是双方当事人所预期和设定的"，多少有些理想化。事实上，无论劳动合同是以书面还是口头或者默示形式订立，由于劳动力供过于求，决定了在订立劳动合同过程中劳动者整体相对处于弱势地位，劳动合同的内容多体现了用人单位的预期和设定，而非双方的预期和设定。将劳动合同理想化，也必须将劳动法律关系理想化，也就会夸大劳动法律关系与事实上的劳动关系的区别。  

就理论研究而言，劳动法学更应关注事实劳动关系与劳动法律关系的相同点。事实劳动关系与劳动法律关系均体现了劳动者与用人单位在确立劳动关系方面经过双向选择所达成的合意;两者的约定内容完全一样，都是一种权利义务关系，在劳动基准法和集体合同已经存在的情况下，劳动合同的主要内容是确定的。  

从上述分析可以看出，过分强调事实劳动关系与劳动法律关系的区别已经不利于保护劳动者的合法权益，在劳动力资源市场化配置的今天，政府不应该过多干预用人单位和劳动者双方在订立合同方式上的选择，政府不是万能的管理者，应尊重当事人的意思自治。事实证明，即使立法已经承认事实劳动关系，在发生劳动争议时，很多情况下仍难以全面保护劳动者的合法权益。正如麦克尼尔所说，劳动合同虽也体现了一种"合意"，但是这种"合意"充其量只能发挥一种触发性作用"。问题不在于劳动者与用人单位之间缺少了可作为法律依据的一纸书面合同，而在于缺少对劳动合同设立、履行、变更、终止整个程序中的相关规定。而在理论上，事实劳动关系与按照劳动法规定确立的劳动法律关系之间存在这相容性，将事实劳动关系纳入劳动合同制度，扩展劳动合同的形式是一种必然的选择。