有限责任公司设立中履行出资义务的风险控制

一、股东出资的一般情形

目前，现行法律法规主要将股东出资方式划分为货币出资和非货币出资两类。非货币出资需满足财产性、可转让性、法律不禁止等条件。

（一）具体形态

采取货币方式履行出资的情形法律规定是明确的，现实操作直观明了；非货币方式履行出资的公司法仅作了抽象规定。

非货币出资主要体现在用实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价并可依法转让的非货币财产，同时，对于禁止作为出资的形态，相应规范也进行了简单列举即发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、特许经营权或设定担保的财产等作价出资。以非货币形态出资的作价认定主要仰赖评估解决。

（二）交付完成的界定

作为货币出资，按时足额汇入指定账户就视为交付完毕。公司法解释第七条对“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪”所得货币出资而取得股权的情形进行的特别规定不影响认定履行出资义务的完成，只是“对违法犯罪行为予以追究、处罚”时将面临采取拍卖或变卖方式处置其股权。此举正是基于对维护公司独立人格和资合性的必要尊重。

非货币出资则相对复杂：

第一，出资人应具有独立处分权即不存在权利瑕疵。发生争议时人民法院可参照物权法第一百零六条规定予以认定。

第二，在出资时未进行估价的。一旦利害关系人（如公司、其他股东或公司债权人）请求认定出资人未履行出资义务的人民法院可通过委托具有合法资格的评估机构评估作价。如评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的出资人将被认定为“未依法全面履行出资义务”，从而承担相应法律后果。但对价额高于公司章程所定价额的，如何解决没有明确，是否意味着立法者刻意尊重当事人之间的合意而毋需对此指手画脚？

第三，土地使用权出资瑕疵的补正。涉及两种情形：（1）以划拨土地使用权出资，（2）以设定权利负担的土地使用权出资。补正方式是责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；否则，认定出资人未依法全面履行出资义务。

第四，权属变更与实际“交付”与否的瑕疵补正。主要体现在：（1）诸如房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资的，虽然交付公司使用但未办理权属变更的；（2）虽办理了权属变更手续但未向公司交付使用的。前者责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续，一旦履行，则仍然认定其已经履行了出资义务且可以追溯到实际交付财产给公司使用时；后者面临股东权利后延，即向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的后果。

第五，股权出资的认定。出资人以其持有的在中国境内设立的公司股权出资需要满足：（1）出资人合法持有并依法可以转让；（2）无权利瑕疵或者权利负担；（3）已履行关于股权转让的法定手续；（4）已依法进行了价值评估。否则，不满足第（1）、（2）、（3）项的规定，给予合理期间内采取补正措施视为未依法全面履行出资。不符合（4）项的规定按公司法解释三第九条的规定处理。另就股权不能作为出资的情形和需履行前置性审批的情形也有特别规定。

二、特殊情形

（一）自然人间债权抵作出资

甲乙间存在借款关系，借期届满，乙无力偿还甲借款，于是相约共同设立公司A，公司注册由乙全权办理，甲对乙的全部债权作为出资占30%的股份，甲为公司监事，乙为执行董事，自此甲乙双方债权债务两清。公司自成立后没有正常运营过。

事后，甲得知公司成立当天乙分数笔凑足资本金汇入了公司验资账户，但经验资后于当天又将全部出资以“还款”名义转账给了第三人丙。作为甲来说是否视为出资义务已履行完毕？乙的行为构成抽逃出资还是侵害公司权益则不在本文讨论之列。

有一点是明了的，本案乙有着借设立公司之名达到逃避个人债务之实的嫌疑。因此，如何督促“债务人乙”如实履行出资义务则尤为核心。对甲来说可能面临以下风险：

1.乙未履行出资义务。甲可径直选择适用合同法第九十四条或公司法解释三第十三条进行维权。

2.乙未全面履行出资义务。这种情形较复杂。除可主张乙继续履行外最为要紧的是如何划分由乙代为履行的应属于甲履行部分的出资，（1）尤其当公司经营不善债权人起诉要求股东在未履行出资部分承担补充赔偿责任时甲乙双方责任如何分配？（2）如果乙向甲出具了收到所认缴的出资款凭证的，那么是否可以阻却因乙不履行出资义务，或虚假出资，抑或未全面履行出资所带来的法律后果。根据现有法律，乙向甲出具收到出资款，从形式上仅能解读为“委托代理”或“代为履行”出资义务，因此，至于乙未能或未全面向公司履行出资义务，所导致的责任应由甲承担，这是基于甲选任所带来的法律后果。（3）如公司向甲出具出资证明且登记于股东名册，甲是否应当承担前述因乙行为所带来的法律后果？不无疑问。虽从形式上审查甲已经履行出资义务，但实质审查甲根本没有履行任何出资义务。因此甲仍应承担因乙未履行或未全面履行出资义务所带来法律后果。

3.乙虚假出资。对于甲因没有虚假出资的共同意思，刑事问题不用考虑，但民事方面，对公司债权人之类的人而言补充赔偿责任难以幸免--这基于未能实际出资。

4.乙抽逃出资。存在两种情况（1）仅就乙所认缴出资部分或少于其出资部分进行抽逃；（2）针对双方的全部出资或超出乙所认缴出资的抽逃。无论哪种情形与甲无关。

当然，作为甲即便要求乙应将由甲履行的出资向甲交付，以甲名义转账至公司验资账户，仅能规避甲自身履行出资责任，无法解决乙自身部分是否履行出资，未全面履行出资等法律问题。

（二）增资扩股

公司在经营过程中，无论是解决资金瓶颈问题还是战略发展需要均可能涉及增资扩股。这里涉及到两方面，一方面原有股东出资和公司现有资产价额认定及持股比例确定问题；另一方面新加入股东出资方式和价额认定及持股比例确定问题。

现实中往往因各方就如何认定现有资产价额，出资方式，股权比例，工商登记变更等约定不明，纠纷不断。如，甲乙系夫妻设立了公司A，事后，为解决资金周转问题，三方约定公司A的注册资本增资为1000万，甲乙各认缴货币出资300万，丙认缴货币出资400万，但由于未就此前的投入和公司现有资产进行评估或约定作价，事后，丙如约履行了出资义务，但甲乙二人未履行分文出资义务。另甲乙已与新加入的股东达成《投资合作协议》，但就工商是否变更和如何变更未进行约定，事后因经营不善发生纠纷，有以股权转让或增资扩股抑或个人合伙等为由主张权益的。

因此，作为发起股东还是新加入股东，应在投资或出资协议中明确：各方出资方式和出资额，交付方式和交付对象，持股比例，工商登记变更等，除“出资风险”规避外还需明确各方责权利，公司治理结构，议事规则等法律问题。

（三）债权转股权

债权转股权是指债权人以其依法享有的对在我国境内设立的公司的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。

《公司注册资本登记管理办法》第七条规定：（1）性质为增资扩股，（2）债权的确实性问题。通过（A）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律法规，国务院决定的，公司章程的禁止性规定；（B）人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权；（C）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权等进行明确。（3）存在多位债权人的，已进行了分割。

三、制度检讨和重构

关于出资的法律法规通过前文所述难看出，我国现行法规制度存在一定程度缺陷。

（一）非货币出资形态。法规虽采取了例举和概括方式，算是较为周延，但这种规定与现实操作有一定程度出入，如（1）针对权利瑕疵的财产，登记条例是作为禁止出资的，但现实中尤其司法解释三采取了更有效的补正措施解决；（2）对非货币出资形态规定僵化，没有足够的开放性和包容性。诸如某些特定化的技能，随着“互联网+”模式的推行，像类电商平台或通过互联网形成的互联互通等汇聚的资源可否作为出资形式？有待立法部门进一步研究论证。

（二）非货币财产定价额机制。作为有限公司（即封闭公司），如果股东之间约定非货币财产作价价额的，尤其施行注册资本认缴制后，无论是相关部门还是其他股东都应尊重当事人之间的合意安排或尊重彼此的合意，除非因公司股东以外的权利人主张权利的可例外。当然一旦公司债权人主张权利时，作为该股东是否应履行补充赔偿责任，或由其他股东承担此补充赔偿责任有待进一步考察。如股东之间对此有明确约定的按约定处理，没有明确约定的从公平合理角度应各股东对此承担连带责任-一方面体现人合性的特点；另一方面也是尊重各方意思表示。

因此，对于定价额问题，目前主流做法是采取评估--此做法在没有公司以外权利人向公司主张权利的情况是不可取的，因为这不仅没有尊重当事人之间的意思表示，且增加当事人成本，降低效率，更严重的是政府充当了“狗抓老鼠”角色。

（三）抽逃或虚假出资规定太笼统，界定不清晰，可操作性极低。不利于惩处行为人；也不利于保护权利人。可就抽逃或虚假出资从刑法、行政，民事等多层次全方面加以明确，增加可操作性及威慑力，促使公司正常运转和各方利益的平衡。

（四）发起人股东之间债权抵作出资情形，缺乏相应法律法规规定，相较公司债权转股权，对权利人的法律风险更甚。有必要就此种类型加以规制，杜绝利用设立公司之名骗取他人钱财或逃避相应债务之实，避免诚信的人遭遇“雪上加霜”的境遇。

（五）债权转为公司股权涉及的法律问题。目前，仅通过国家工商总局出台的《公司注册资本登记管理规定》进行明确，该规定仅为部门规章，与《公司法》第二十七条和《公司登记管理条例》第十四条规定不尽一致。根据《公司法》第二十七条和《公司登记管理条例》第十四条的规定，对可出资的形式，禁止出资情形采取了列举和概括的规定。从这个意义上对于公司债权转为股权这种情形，究竟是可以出资的形式还是禁止出资的情形则不无疑问？二，从层级而言，《公司注册资本登记管理规定》只是部门规章却作出与层级更高的《公司法》、《公司登记管理条例》不一致的规定，这难免存在适用上的冲突，即效力层级间与新法旧法之间的冲突。三，关于债权认定问题。（1）真实性确认。根据《公司注册资本登记管理办法》规定，主要通过债权人的履行情况和是否与法律、行政法规、国务院决定或公司章程的禁止性规定冲突；是否经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；在公司破产重整或者和解期间是否列入人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议等判断。事实上，这里仍然存在公司控股股东或实际控制人抑或公司管理层与“债权人”串通损害公司或股东权益等情形。从这个意义上，对于债权真实性如何确认，通过什么形式或程序确认确实存有疑虑。建议通过立法进行明确并尽可能规避此规定显而易见的缺陷；（2）价额认定。已经失效的《公司债权转股权登记管理办法》第七条规定采取评估方式，但《公司注册资本登记管理办法》并没有对债权价额作出规定。或许这是对当事人之间合意的尊重，但势必影响公司其他债权人或权利人的利益，建议对债权转股权的价额定价作出立法上合理的安排以平衡公司各方利益。