公司治理：试用期解除

案例导引：

1.侯某于2018年12月27日入职某科技公司担任项目经理。2019年3月8日，某科技公司以侯某试用期不符合录用条件为由通知其解除劳动关系。侯某诉至法院要求某科技公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

2.顾某于2018年11月2日进入某投资公司工作，双方签订期限为2018年11月2日至2021年11月1日的劳动合同，并约定2018年11月2日至2019年1月1日为试用期。2018年12月18日，某投资公司向顾某出具试用期解除劳动合同通知，载明顾某不能根据公司实际业务开展财务工作，在多次提醒先了解公司业务后，并没有主动了解业务，给海外团队带来诸多不必要的麻烦，故决定与顾某解除劳动关系。顾某诉至法院要求某投资公司恢复劳动关系。

《劳动合同法》虽然同时赋予了用人单位与劳动者在试用期内解除双方劳动合同关系的权利，但是两者的解除权有着本质的不同：劳动者的解除权属于任意解除权，只需要通知用人单位即可发生解除的法律效力；而用人单位的解除权，只有在满足法定的严苛条件时，才具有合法解除的法律效力。本文旨在研究用人单位试用期解除权发生法律效力的条件边界。

一、如何证明员工“不符合录用条件”

1.有明确的录用条件，并告知劳动者

录用条件，指用人单位针对特定的应聘者结合招聘工作岗位职务要求对拟任职劳动者的任职资格要求，一般体现于用人单位与员工书面确认的职位说明书中。一些没有职位说明书的公司，往往会在招聘网站发布的招聘广告中对应聘者的资格能力要求及其工作职责进行说明，因而我们经常也能在类似纠纷案例中看到用人单位将招聘广告作为用人单位对员工的录用条件。在一些人力资源管理规范的公司，我们会看到公司自上而下建立系统性的全公司所有岗位的职位说明书，并定期更新，以保证整个公司的运作和管理围绕着完成管理层的经营目标而实施。新入职的员工作为机制中的一份子，入职时便需要对其岗位说明书进行书面确认，更有一些公司将职位说明书作为劳动合同的组成部分交由员工签署。经过员工书面确认的职位说明书，可以用于证明公司设定的“录用条件”。

2.有明确的考核方案或评估标准，并告知劳动者

员工试用期的考核方案或评估标准，一般载于公司的“员工手册”或“考核制度”中。我们一般建议客户尽量将考核方案或评估标准量化，以便发生纠纷时更容易向法庭举证。但现实中由于试用期较短，考核评估往往难以提供合理的量化标准，只能更多地采用价值判断或主观评价的方式。对于没有量化评估标准的岗位，一旦发生纠纷，我们客户往往需要准备员工的工作成果、与同事和主管的工作沟通记录、往来邮件以及客户评价等大量证据，并通过逻辑合理和易于法官理解的情况说明，以证明劳动者的工作能力客观上不符合所在岗位的基本要求。

3.考核方案和结果应当客观公正

除了明确的录用条件和考核方案外，用人单位还需要注意其考核方案和结果是否客观公正。非由于员工工作能力原因而导致试用期考核不能达到用人单位考核要求的，属于用人单位设立的考核方案瑕疵，不能以此作为证明员工不符合录用条件的依据。正如案例一所示，即使员工的考核结果不达标，在不能证明客户投诉的原因系因员工的工作行为而引起的情况下，该考核结果仍不能成为支持用人单位解除行为合理的依据。

二、以试用期“不符合录用条件”解除的程序要件

1.考核及解除行为应当处于合法约定的试用期内

根据《劳动合同法》第十九条规定，“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。用人单位与劳动者约定的试用期约定应符合法律规定，约定试用期超出法律规定标准的部分无效，不能发生试用期解除的法律效力。

2.在试用期内通知员工解除

《劳动合同法》赋予用工单位在劳动者“被证明在试用期间不符合录用条件时”的单方解除劳动合同权利，从条款本身看对于用人单位的解除时间和通知时间并没有任何限制。但是结合《劳动合同法》的上下文，一旦试用期结束的时间点过去，用人单位未及时通知员工和解除劳动合同的，双方即成立正式劳动合同关系，用人单位不得再以“劳动者在试用期间不符合录用条件”为由解除其劳动合同关系。实践中，我们碰到过客户咨询能否在试用期内通知员工解除劳动合同，但是将解除时间放在试用期满之后的情形，我们非常不建议这种安排。根据《劳动合同法》精神，试用期不得单方延长，不得超过法定标准延长，一旦发生纠纷，用人单位的风险将非常大。综上，我们建议客户将解除与通知的时间均安排在试用期内。

3.通知解除的文件应当明确载明解除原因

《劳动合同法》第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。未说明解除理由的，属于程序违规，将发生解除行为无效的后果。

结合上述观点，我们再回到两个案例，就能很明确的理解此类案件的审理思路。案例一的公司举证，虽然形式上完全符合了所有试用期解除的证据链要求，但在考核方案和结果的客观公正方面，存在严重的瑕疵，并因此而被确认解除违法；案例二的公司虽然未能提供明确规范的录用条件和考核方案，但在诉讼中提交了大量上下级与劳动者的微信聊天记录、工作记录、招聘广告等相关证据，足以证明劳动者所在岗位的基本资格要求，从侧面弥补了未能提供明确具体录用条件和考核方案的不足，并得到了法院对其解除行为的合法确认。

综上，劳动雇佣管理既需要合法更需要合理。从我个人的角度来看，作为企业法律顾问，我们更需要同时站在合理与合法的角度给予用人单位恰当的法律建议，帮助企业更好地做好员工关系管理工作和提高企业运营效率，在企业内部创造和谐高效的用工和工作环境。